承包經營，簡稱承包，是社會生産中常見的(de)一種經營方式。現實生活中存在許多(duō)承包經營現象，因主體複雜(zá)，在判斷勞動關系時(shí)，極易混淆。本文通(tōng)過幾對(duì)概念的(de)辨析，以期厘清個(gè)人(rén)承包經營中的(de)勞動關系問題。
以承包人(rén)是否具備用(yòng)人(rén)單位主體資格，可(kě)将承包分(fēn)爲個(gè)人(rén)承包與單位承包。在單位承包中，因承包人(rén)具備用(yòng)工主體資格，對(duì)其與勞動者之間的(de)勞動關系問題并不難認定，本文僅就涉及個(gè)人(rén)承包經營過程中的(de)勞動關系相關問題進行分(fēn)析。
一、真承包與假承包
所謂個(gè)人(rén)承包，是指用(yòng)人(rén)單位将其經營管理(lǐ)權部分(fēn)或全部交由自然人(rén)，由該自然人(rén)自主經營、自負盈虧的(de)一種經營管理(lǐ)方式。
個(gè)人(rén)承包的(de)特點在于自主性，具體而言：
1.自主經營。承包人(rén)可(kě)以自主決定承包合同的(de)履行方式、履行時(shí)間，也(yě)可(kě)以決定是否雇用(yòng)他(tā)人(rén)或委托他(tā)人(rén)代爲履行。由此可(kě)以區(qū)别于具有從屬性的(de)勞動關系。
2.自負盈虧。承包應具有營利性，承包人(rén)對(duì)承包事務具有收益權，即通(tōng)過對(duì)承包事務的(de)自主運作獲益，這(zhè)也(yě)是承包的(de)終極目的(de)。相應的(de)，承包人(rén)如不能完成承包事務，則應承擔承包合同約定責任。由此可(kě)以區(qū)别于以工作包幹爲目的(de)的(de)假承包。
例如：單位食堂承包中，如果承包人(rén)可(kě)以向單位職工自主銷售飯菜，即符合承包關系特征。若飯店(diàn)廚房(fáng)由廚師長(cháng)承包，因其不具備自主經營性，屬于一種任務包幹。
所謂假承包，是指以承包名義實施，卻不符合承包特征的(de)行爲。通(tōng)常而言，承包人(rén)應具有對(duì)承包關系外第三人(rén)營利的(de)行爲。如果承包人(rén)的(de)承包成果僅提供給發包人(rén)，則隻有兩種可(kě)能：承攬或工作包幹。承攬是承攬人(rén)以自己名義、自己的(de)設備和(hé)技術獨立實施的(de)；工作包幹實際就是承包人(rén)接受發包人(rén)的(de)工作指派，完成特定的(de)工作内容。承攬的(de)特征決定了(le)其與承包不能兼容，所以當承包人(rén)的(de)承包成果完全由發包人(rén)所有的(de)情形下(xià)，這(zhè)種承包應當視爲工作包幹，也(yě)就是假承包。假承包者對(duì)所“承包”的(de)事務雖然具有一定的(de)獨立自主權，但依然受“發包方”的(de)管理(lǐ)約束，是“發包方”組織架構中的(de)一員(yuán)，其所獲得(de)的(de)“承包”收益，無非是異化(huà)的(de)勞動報酬。所以，“承包人(rén)”與“發包人(rén)”之間成立的(de)實爲勞動關系。可(kě)以說，一切不以營利爲目的(de)的(de)承包，都是假承包。
二、合法承包與非法承包
符合承包經營特征，且該承包不違反法律強制性規定的(de)，是爲合法承包。而非法承包是指雖然具備承包特征，但違反法律強制性規定的(de)承包。如《建築法》第二十九條規定：“……禁止總承包單位将工程分(fēn)包給不具備相應資質條件的(de)單位。禁止分(fēn)包單位将其分(fēn)包的(de)工程再分(fēn)包。”以及《建設工程質量管理(lǐ)條例》第七十八條第二款所規定的(de)違法分(fēn)包情形。
有觀點認爲，确定勞動者與發包人(rén)之間是否存在勞動關系，應考察其承包關系是否合法。該觀點源于《關于确立勞動關系有關事項的(de)通(tōng)知》（勞社部發[2005]12号，下(xià)稱12号文）。持該觀點者認爲，12号文專門規定建築施工、礦山企業的(de)承包關系中的(de)勞動關系屬性，是因爲在這(zhè)些領域中，分(fēn)包、轉包并不受合法保護，應視爲無效，故應追至有用(yòng)工主體的(de)發包單位。而其他(tā)承包關系，法律并不禁止，不存在違法情形，所以，在其他(tā)承包關系中，由承包人(rén)徑自雇用(yòng)勞動者并無不可(kě)。
對(duì)此，前文已闡明(míng)，是否存在勞動關系在于判斷承包關系的(de)真假。承包關系是否合法，隻關系到發包方承擔何種法律責任。
三、連帶責任與用(yòng)工主體責任
我國的(de)一些勞動法律淵源對(duì)承包關系的(de)法律責任作出了(le)規定。
1.《關于确立勞動關系有關事項的(de)通(tōng)知》第4條規定：“建築施工、礦山企業等用(yòng)人(rén)單位将工程（業務）或經營權發包給不具備用(yòng)工主體資格的(de)組織或自然人(rén)，對(duì)該組織或自然人(rén)招用(yòng)的(de)勞動者，由具備用(yòng)工主體資格的(de)發包方承擔用(yòng)工主體的(de)責任。”
2.《工傷保險條例》第41條第2款：“用(yòng)人(rén)單位實行承包經營的(de)，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。”
3.《勞動合同法》第94條：“個(gè)人(rén)承包經營違反本法規定招用(yòng)勞動者，給勞動者造成損害的(de)，發包的(de)組織與個(gè)人(rén)承包經營者承擔連帶賠償責任。”
4.《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》（法釋[2001]14号）第12條：“勞動者在用(yòng)人(rén)單位與其他(tā)平等主體之間的(de)承包經營期間，與發包方和(hé)承包方雙方或一方發生勞動争議(yì)，依法向人(rén)民法院起訴的(de)，應當将承包方和(hé)發包方作爲當事人(rén)。”
由以上規定可(kě)見，發包方在勞動關系中承擔責任主要有兩種方式：承擔連帶責任和(hé)承擔用(yòng)工主體責任。區(qū)分(fēn)兩種責任的(de)依據在于承包行爲是否合法。如果承包行爲合法，則發包方承擔連帶責任；如果承包行爲不合法，則承擔用(yòng)工主體的(de)責任。無論承包行爲是否合法，發包方均須承擔責任。法律作此規定，是因爲發包人(rén)允許承包人(rén)以其名義實施經營，使他(tā)人(rén)付出信賴利益，而且，發包人(rén)藉此獲利。從立法目的(de)看，是爲了(le)規範承包行爲，防止用(yòng)人(rén)單位以承包方式來(lái)規避自身責任，侵害勞動者的(de)合法權益。連帶責任與用(yòng)工主體責任的(de)區(qū)别在于，在承擔連帶責任後，用(yòng)人(rén)單位可(kě)以根據承包合同約定向有過錯的(de)承包人(rén)追償，而負用(yòng)工主體責任則是由單位直接承擔，而且因雙方的(de)承包協議(yì)違法，不能向承包人(rén)追償。
四、勞動關系與雇傭關系
抛開勞動關系的(de)社會性不說，僅就從屬性特征而言，勞動關系與雇傭關系并無實質差别。現實中甄别兩者的(de)慣用(yòng)方式是前者主體爲用(yòng)人(rén)單位與勞動者，而後者主體可(kě)以均爲自然人(rén)。由此來(lái)審查個(gè)人(rén)承包經營中的(de)勞動關系問題。
（一）承包人(rén)所雇用(yòng)的(de)勞動者
1.在合法的(de)承包關系中，承包人(rén)具有經營自主權，該權利包括有權決定是否雇用(yòng)他(tā)人(rén)以及雇用(yòng)何人(rén)。《勞動合同法》規定“自用(yòng)工之日起建立勞動關系”，所以判斷勞動關系的(de)依據是用(yòng)工事實。因爲承包人(rén)具有經營自主權，所以承包人(rén)與所雇勞動者之間是獨立的(de)用(yòng)工關系，勞動者與發包人(rén)之間并無用(yòng)工事實，所以也(yě)不存在勞動關系。但是，基于發包人(rén)允許承包人(rén)以其名義從事經營并從中獲利的(de)事實，根據《勞動合同法》第94條和(hé)司法解釋的(de)規定，發包人(rén)須作爲共同當事人(rén)承擔連帶責任。
2.如果該勞動者原來(lái)就是發包人(rén)單位的(de)職工，那麽，在發包人(rén)未與其解除或終止勞動合同前，該勞動者依然與發包人(rén)建立勞動關系。該勞動者從屬于承包人(rén)勞動，是履行勞動合同的(de)一種方式。如此，發包人(rén)與承包人(rén)成爲勞動者的(de)共同雇主，發生勞動争議(yì)的(de)，可(kě)比照(zhào)勞務派遣規定執行。
（二）承包人(rén)
根據承包人(rén)是否發包單位的(de)職工，有兩個(gè)規定。
其一，《關于企業内部個(gè)人(rén)承包中保險待遇問題的(de)複函》（勞險字[1992]27号）規定：“企業與職工個(gè)人(rén)簽訂承包合同，是企業内部經營管理(lǐ)的(de)一種方式。企業經營機制的(de)轉變，并未改變企業和(hé)職工的(de)勞動關系，也(yě)未改變承包者的(de)職工身份，因此企業應按照(zhào)國家現行政策保障職工的(de)社會保險權益。企業單位在“承包合同”中将傷殘亡風險推給職工個(gè)人(rén)，這(zhè)種做(zuò)法不符合我國憲法和(hé)職工社會保險的(de)政策規定，其中，關于傷殘由個(gè)人(rén)負責的(de)條款不具有合法性。”
其二，《關于私人(rén)包工負責人(rén)工傷保險待遇支付問題的(de)複函》（勞辦發[1995]11号）規定：“私人(rén)包工負責人(rén)與發包單位沒有勞動關系，而隻訂立了(le)經濟承包合同，若承包合同中對(duì)其工傷問題有明(míng)确約定，從其約定；若承包合同中沒有約定，則由其本人(rén)承擔自己的(de)工傷待遇。”
判斷勞動關系，在于用(yòng)工事實。合法的(de)承包關系中，發包人(rén)與承包人(rén)之間是平等主體之間的(de)關系。如果承包人(rén)原系發包人(rén)單位職工，則這(zhè)種承包行爲是雙方履行勞動合同的(de)一種特殊方式，雙方勞動關系依然存續。但是，這(zhè)種勞動關系是虛的(de)勞動關系，其“實”在于承包人(rén)自負盈虧、自主經營，其并不受發包人(rén)的(de)勞動管理(lǐ)和(hé)紀律約束，承包人(rén)是爲自己的(de)利益自主勞動，而非爲發包人(rén)勞動，彼此之間并不具有人(rén)格從屬性和(hé)組織從屬性。無論承包人(rén)身份如何，發包人(rén)無須對(duì)承包人(rén)承擔勞動法上的(de)責任。但是，如果發包人(rén)以職工名義爲承包人(rén)參保的(de)，作爲社會保險行政關系當事人(rén)，應承擔相應義務。雙方就責任承擔有約定的(de)，從其約定。沒有約定的(de)，由承包人(rén)自行承擔責任。
五、承包人(rén)與非法用(yòng)工主體
個(gè)人(rén)承包與單位承包之外，不可(kě)忽視非法用(yòng)工主體的(de)存在。根據原勞動保障部《非法用(yòng)工單位傷亡人(rén)員(yuán)一次性賠償辦法》的(de)規定：“非法用(yòng)工單位是指無營業執照(zhào)或者未經依法登記、備案的(de)單位以及被依法吊銷營業執照(zhào)或者撤銷登記、備案的(de)單位”，《勞動合同法》第93條規定：“對(duì)不具備合法經營資格的(de)用(yòng)人(rén)單位的(de)違法犯罪行爲，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的(de)，該單位或者其出資人(rén)應當依照(zhào)本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的(de)，應當承擔賠償責任。”《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋（三）》（法釋[2010]12号）第4條規定：“勞動者與未辦理(lǐ)營業執照(zhào)、營業執照(zhào)被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的(de)用(yòng)人(rén)單位發生争議(yì)的(de)，應當将用(yòng)人(rén)單位或者其出資人(rén)列爲當事人(rén)。”
自然人(rén)與非法用(yòng)工單位在法律形式上都不具備法律規定的(de)用(yòng)人(rén)單位主體資格，即未經合法注冊登記。但具體形态不同。非法用(yòng)工單位已然具備單位的(de)形态，如有自己的(de)名稱、組織機構、人(rén)員(yuán)、場(chǎng)所；而自然人(rén)則缺乏這(zhè)些客觀條件，在承包關系中，也(yě)是依附于發包人(rén)，以發包人(rén)的(de)名義組織生産經營。
所以在承包經營中，如果承包人(rén)符合非法用(yòng)工主體要件的(de)，應由其出資人(rén)或開辦人(rén)承擔法律責任。
五、承包與挂靠
說到承包，不得(de)不提及挂靠。挂靠是指單位或個(gè)人(rén)借用(yòng)其他(tā)單位的(de)合法資質或名義從事經營活動的(de)行爲，常見于交通(tōng)運輸、建築裝潢施工等行業。挂靠與承包共同點是利用(yòng)其他(tā)單位名義從事生産經營，其區(qū)别在于挂靠者通(tōng)常是生産資料的(de)實際所有人(rén)，而承包者通(tōng)常沒有所有權，僅有使用(yòng)權。對(duì)于挂靠問題，最高(gāo)人(rén)民法院行政審判庭《關于車輛挂靠其他(tā)單位經營車輛實際所有人(rén)聘用(yòng)的(de)司機工作中傷亡能否認定爲工傷問題的(de)答(dá)複》中認爲：“個(gè)人(rén)購(gòu)買的(de)車輛挂靠其他(tā)單位且以挂靠單位的(de)名義對(duì)外經營的(de)，其聘用(yòng)的(de)司機與挂靠單位之間形成了(le)事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的(de)，應當适用(yòng)《勞動法》和(hé)《工傷保險條例》的(de)有關規定認定是否構成工傷。” 《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)勞動争議(yì)案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋（三）》（法釋[2010]12号）第5條規定：“未辦理(lǐ)營業執照(zhào)、營業執照(zhào)被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的(de)用(yòng)人(rén)單位，以挂靠等方式借用(yòng)他(tā)人(rén)營業執照(zhào)經營的(de)，應當将用(yòng)人(rén)單位和(hé)營業執照(zhào)出借方列爲當事人(rén)。”可(kě)見，對(duì)于挂靠經營的(de)，發生争議(yì)時(shí)，應把挂靠者與挂靠單位列爲共同當事人(rén)。但是，基于挂靠者對(duì)于生産資料擁有所有權，且自主經營、自行雇用(yòng)勞動者，如果挂靠單位不參與對(duì)勞動者的(de)管理(lǐ)，則其與挂靠人(rén)所雇用(yòng)的(de)勞動者之間的(de)關系與承包關系相同，雙方不存在勞動關系，但鑒于挂靠單位允許挂靠者以其名義經營并從中營利，應承擔連帶責任。
六、承包與租賃
承包與租賃的(de)共同點是對(duì)生産資料均無所有權，前者通(tōng)過承包協議(yì)獲得(de)使用(yòng)權，後者通(tōng)過租賃協議(yì)獲得(de)使用(yòng)權。兩者的(de)區(qū)别是，承包是以發包人(rén)的(de)名義實施經營，而租賃是以自己的(de)名義實施經營。
關于租賃經營的(de)法律責任，原勞動部《關于對(duì)企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分(fēn)事故單位的(de)複函》（勞辦發[1997]62号）曾規定：“……一、企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照(zhào)，僅爲個(gè)人(rén)(或合夥)與出租方或發包方簽訂租賃(或承包)合同，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方爲事故單位。二、企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方不是獨立法人(rén)，但屬于單獨核算(suàn)單位，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方爲事故單位。三、如果承租方或承包方是獨立法人(rén)或有證照(zhào)的(de)個(gè)體工商戶，若其生産經營活動完全脫離了(le)出租方或發包單位而自主生産經營，發生傷亡事故應認定承租方或承包方爲事故單位，否則應認定出租方或發包方爲事故單位。……”
但筆者認爲，事故單位認定并不能等同于勞動關系認定或勞動法律責任認定。在租賃關系中，出租者僅出讓生産資料使用(yòng)權，而并未授予其以企業名義經營，租賃者是以自身的(de)名義獨立經營，故應獨立承擔法律責任，與出租者無涉。
綜上，判斷個(gè)人(rén)承包經營中的(de)勞動關系問題，首先要把握勞動關系的(de)特征，應以用(yòng)工事實（從屬性）作爲判斷基礎；其次，要辨别真承包與假承包；第三，合法承包與非法承包的(de)辨别意義在于确定發包人(rén)應承擔連帶責任還(hái)是用(yòng)工主體責任；最後，應注意承包與承攬、挂靠、租賃等相鄰概念的(de)聯系與區(qū)别。